Nicolas Bronzo | Maître de conférences [en disponibilité] à Aix-Marseille Université

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=197264&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=550674

Le 29 novembre dernier, la CJUE a rendu une importante décision en matière de droit d’auteur dans l’environnement numérique. La question préjudicielle concernait en effet l’articulation entre un service de NPVR (pour Network Private Video Recorder) et l’exception de copie privée. Mais le raisonnement de la Cour, on va le voir, dépasse le cadre de la copie privée et s’articule une nouvelle fois autour de la notion désormais incontournable de communication au public. [V. à ce sujet le commentaire d’Eleonora Rosati sur IPKat ].

Vu de France, l’arrêt revêt une importance toute particulière puisque la loi relative à la liberté de création a modifié l’article L. 311-4 du CPI afin d’étendre la redevance pour copie privée à « l’éditeur d’un service de radio ou de télévision ou son distributeur […] qui fournit à une personne physique, par voie d’accès à distance, la reproduction à usage privé d’œuvres à partir d’un programme diffusé de manière linéaire par cet éditeur ou son distributeur ». Après un bref commentaire de la décision, j’essaierai donc d’en mesurer les implications en France.

Le litige

La société de droit anglais VCAST offre un service d’enregistrement dans le nuage des émissions de télévision italiennes, parmi lesquelles figurent celles de la chaîne RTI, à l’origine du présent litige. Concrètement, l’utilisateur choisit sur le site de VCAST une émission ou une plage horaire, et le service se charge de capter le flux linéaire`, d’en réaliser une copie et de la transférer sur l’espace de stockage personnel choisi par l’utilisateur. (Le stockage n’est donc pas assuré par VCAST, mais cela n’a a priori aucune incidence sur le litige).

Appelé à se prononcer sur la légalité de ce service, le tribunal de Turin a imposé une mesure d’interdiction en référé et, avant de se prononcer au fond, saisi la CJUE d’une question préjudicielle relative à l’interprétation de l’art. 5, paragraphe 2, sous b) de la directive 2001/29. [Il y a en réalité deux questions, mais la Cour les reformule pour n’en conserver qu’une seule].

« 29. […] il y a lieu de considérer que, par ses questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 2001/29, notamment l’article 5, paragraphe 2, sous b), de celle-ci, s’oppose à une législation nationale qui permet à une entreprise commerciale de fournir à des particuliers un service d’enregistrement à distance dans le nuage de copies privées d’œuvres protégées par le droit d’auteur, au moyen d’un système informatique, en intervenant activement dans l’enregistrement, sans autorisation du titulaire de droits ».

En résumé, il s’agit donc de savoir si la directive 2001/29 s’oppose à ce que la législation nationale d’un État membre autorise un service d’enregistrement à distance du type de celui fourni par VCAST.

L’exception de copie privée et les services d’enregistrement à distance

La Cour commence par rappeler les principaux axes de sa jurisprudence sur l’exception de reproduction à usage privé, telle qu’elle résulte notamment des arrêts ACI Adam et, surtout, Padawan. On retiendra de cet exposé que la notion doit s’interpréter strictement (point 32), mais que cela n’empêche pas qu’une copie privée puisse être couverte par l’exception lorsque le bénéficiaire utilise un service de reproduction fourni par un tiers.

Les conclusions de l’avocat général Szpunar sont à cet égard éclairantes (point 24) :

« Il est clair que la reproduction d’une œuvre dans le cadre de l’exception de copie privée et son enregistrement dans le nuage, c’est-à-dire dans un espace de stockage de données se trouvant hors de la portée directe de l’utilisateur qui effectue cette reproduction, nécessitent l’intervention d’un tiers, que ce soit le fournisseur de cet espace de stockage ou une autre personne. […] Je ne pense pas qu’il faille exclure cette forme de reproduction du champ d’application de l’exception de copie privée du seul fait de l’intervention d’un tiers allant au-delà d’une simple mise à disposition de supports ou d’équipements. Aussi longtemps que c’est l’utilisateur qui prend l’initiative de la reproduction et qui en définit l’objet et les modalités, je ne vois pas de différence décisive entre un tel acte et la reproduction effectuée par ce même utilisateur à l’aide d’équipements qu’il maîtrise directement ».

La dernière phrase est importante : il faut que l’enregistrement soit réalisé à la demande de l’utilisateur. Il faudrait d’ailleurs ajouter que l’enregistrement doit être demandé avant le début du programme. Dans le cas contraire, on se place au-delà de ce que propose un service de magnétoscope virtuel (qui est assujetti à la temporalité du flux d’origine au même titre qu’un enregistreur « classique ») pour basculer dans le replay ou le catch-up TV, qui relèvent d’une logique différente tant d’un point de vue économique que juridique. En France, cette limitation a été clairement posée par l’art. L. 311-4 CPI, qui vise les services d’enregistrement sur le cloud « sous réserve que cette reproduction soit demandée par cette personne physique avant la diffusion du programme ou au cours de celle-ci pour la partie restante ».

La double fonctionnalité et la communication des oeuvres au public

Mais tout n’est pas réglé pour autant. La Cour explique ensuite – et c’est le point fondamental dans le raisonnement – que VCAST ne se limite pas à organiser la reproduction des programmes télévisés, mais qu’il fournit à ses utilisateurs un accès aux émissions en vue de leur reproduction. Il y a donc, pour la Cour, une « double fonctionnalité, consistant à assurer à la fois la reproduction et la mise à disposition des œuvres ». (pt. 38).

Or, l’exception de copie privée étant d’interprétation stricte, elle n’implique pas la perte du droit d’autoriser ou d’interdire l’accès aux œuvres. Autrement dit, le titulaire ne peut s’opposer aux reproductions réalisées dans les conditions prévues par l’art. 5 paragraphe 2, sous b), mais il conserve le droit d’autoriser et d’interdire la communication au public de son œuvre.

D’où la question : la société VCAST réalise-t-elle un acte de communication au public au sens de l’article 3 de la directive 2011/29 ?

Prenant appui sur sa jurisprudence Reha Training pour définir la notion de communication au public à travers les deux éléments cumulatifs qui la composent (à savoir, d’une part, un « acte de communication » d’une œuvre et, d’autre part, la communication de cette œuvre à un « public »), la Cour répond par l’affirmative.

Selon elle, il ne fait aucun doute que le service proposé par VCAST, qui « enregistre les émissions radiodiffusées et les met à la disposition de ses clients au moyen d’Internet » s’adresse bien à un « public ». De plus, la Cour affirme comme elle l’a déjà fait dans son arrêt ITV Broadcasting (points 24 à 26 et 39-40), que l’atteinte au droit exclusif est caractérisée dès l’instant où la communication au public s’effectue au moyen d’un procédé technique différent de celui d’origine :

«43. […] chaque transmission ou retransmission d’une œuvre qui utilise un mode technique spécifique doit être, en principe, individuellement autorisée par l’auteur de l’œuvre en cause ».

Et au point 48 de la décision commentée :

« […]la transmission d’origine effectuée par l’organisme de radiodiffusion, d’une part, et celle réalisée par le fournisseur de services en cause au principal, d’autre part, sont effectuées dans des conditions techniques spécifiques, suivant un mode différent de transmission des œuvres et chacune d’elles est destinée à son public ».

Il n’est donc même pas nécessaire de vérifier si le public visé par le service est un « nouveau » public par rapport à celui visé par le flux d’origine (Point 50). En somme, le changement du vecteur de diffusion (internet au lieu du flux de télévision terrestre) suffit à caractériser l’atteinte au droit d’auteur. Le fait que le flux télévisuel terrestre d’origine ne soit pas accessible au Royaume-Uni – autrement dit que les utilisateurs de VCAST ne puissent pas recevoir la chaine italienne sur leur téléviseur – ne fait donc, en quelque sorte, qu’aggraver la situation.

Il est intéressant d’observer que sur ce point, la Cour s’écarte des conclusions de l’avocat général, qui avait envisagé le problème sous un angle un peu différent, qui était celui de l’accès licite à la source de la copie privée.

«33.  Ainsi, avant d’être en droit d’effectuer une reproduction pour son usage privé, l’utilisateur doit avoir eu licitement accès à l’œuvre en question. Comme nous l’avons vu, cet accès ne doit pas forcément passer par l’achat d’un support matériel contenant l’œuvre. Il peut se faire dans le cadre d’une communication de l’œuvre au public avec l’autorisation des titulaires des droits d’auteur. Je suppose que cet accès peut également avoir lieu dans le cadre d’une des exceptions aux droits d’auteur ou aux droits voisins prévues dans la législation de l’Union. En revanche, l’accès aux fins du bénéfice de l’exception de copie privée ne saurait se faire dans le cadre d’une distribution ou d’une communication de l’œuvre au public sans le consentement des titulaires des droits d’auteur. »

Dans le raisonnement de M. Szpunar, la limitation territoriale du flux télévisuel d’origine était déterminante. Selon lui, c’est parce que l’utilisateur de VCAST au Royaume-Uni n’a pas accès aux chaines italiennes sur son téléviseur que la communication opérée par le service via internet est illicite.

«38. […] le seul fait que le service en question puisse fonctionner en dehors de la zone de couverture de la télévision terrestre italienne démontre qu’il ne repose pas sur la logique de l’exception de copie privée, car celle-ci présuppose un accès préalable et licite de l’utilisateur à l’œuvre faisant l’objet de la reproduction. Or, dans le cas de ce service, c’est la reproduction elle-même qui constitue la seule voie d’accès de l’utilisateur à l’œuvre reproduite ».

Or, la cour va semble-t-il plus loin dans sa décision, puisqu’elle n’aborde même pas la question de l’accès au flux télévisuel terrestre depuis le Royaume-Uni. Il suffit que l’opérateur diffuse la chaine au moyen d’un procédé technique différent (et que, ce-faisant, il touche un « public ») pour que l’autorisation du titulaire de droits soit requise. Ce n’est finalement que l’application au cloud de la jurisprudence ITV Broadcasting selon laquelle la communication au public couvre la retransmission des œuvres incluses dans une radiodiffusion télévisuelle terrestre effectuée (1) par un organisme autre que le diffuseur orignal (2) au moyen d’un flux internet et ce (3) bien que les utilisateurs se trouvent dans la zone de réception de ladite radiodiffusion télévisuelle terrestre et puissent recevoir légalement celle-ci sur un récepteur de télévision.

Perspectives

La décision VCAST semble condamner les services de NPVR du type de celui proposé par VCAST. Pour être en conformité avec le droit européen, il faudrait en effet que le service se limite à proposer à ses utilisateurs l’enregistrement des chaines auxquelles ils accèdent librement par le biais d’internet.  (Et encore faudrait-il s’assurer que ce faisant, VCAST n’opère pas une communication à un nouveau public ce qui, selon les circonstances, pourrait se discuter).

L’autre voie, évidemment, consiste à obtenir l’autorisation des titulaires de droit, ce qui n’ira pas sans mal si l’on en juge par les difficultés rencontrées en France par Molotov.tv pour s’entendre avec les principales chaînes. Il semble en tout cas que le service proposé depuis l’année dernière n’est pas directement menacé par la décision commentée. En effet, contrairement à VCAST, Molotov.tv n’est pas un pur NPVR ; il assure également la diffusion des flux télévisuels en direct sur internet, et dispose pour cela d’une autorisation de la part des chaînes. Il faut d’ailleurs rappeler que l’art. L. 311-4 CPI assujetti à la redevance pour copie privée « l’éditeur d’un service de radio ou de télévision ou son distributeur » qui fournit un service de NPVR. Il est donc sous-entendu – mais cela mériterait sans doute quelques éclaircissements – qu’un service de NPVR ne peut valablement opérer que s’il détient l’autorisation (soit comme éditeur, soit comme distributeur) de diffuser le flux linéaire sur internet. Dans cette hypothèse, la reproduction effectuée pour le compte de l’utilisateur sur un espace de stockage privé devrait pouvoir bénéficier de l’exception prévue à l’art. 5 paragraphe 2, sous b) de la directive 2001/29.

La décision commentée ne règle cependant pas toutes les difficultés que suscitent les NPVR au regard du droit d’auteur, loin s’en faut. Quid, par exemple, de la conformité de ces services au triple test ? Autre question : lorsque le service d’enregistrement à distance et le service de stockage à distance sont assurés par des prestataires différents (ce qui est le cas du service VCAST) lequel sera tenu du paiement de la redevance pour copie privée ?La CJUE n’en a certainement pas terminé avec la télévision dans le nuage.

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